許霆案的二審，既關乎司法對頗顯無辜的許霆的公平待遇，更考量在面對體制之弊與立法之失雙重擠壓之下的司法技藝。而我對此案的唯一預測就是，無從預測。
“廣州市人民檢察院訴許霆盜竊金融機構案”已成為年末最受關注的“影響性訴訟”。23日，眾多法學專家在廣州圍繞這
一案件展開了討論，但也分歧重大。對于許案應適用民法上的“不當得利”，還是刑法上的“盜竊罪”，未有一致意見（12月24日《新快報》）。
我雖與九成網友及多數專家一樣，認為對許霆加以無期徒刑顯屬過重，但我同時認為對一審法官不應作過多苛責。法學專家之間的重大分歧也再次證明，這是一個存在爭議的疑難案件，在現行法律上無法取得共識。
此案的關鍵點在于——許霆利用ATM機出錯的惡意取現，是有罪，還是無罪？如有罪，則屬“盜竊金融機構”，依法最低刑為“無期”。這一量刑顯屬過重，但法官適用法律並無不當，要質問的，其實是刑法和相關司法解釋的規定；而如果無罪，則依民法上的“不當得利”，許返還涉案金額即可。這樣處理又嫌過輕，許霆在明知ATM機出錯的情形下仍大量取現，其行為確有一定的社會危害性。
不知這樣的爭議是否存在于組成該案合議庭的法官內部。但遺憾的是，一審判決書並未為認定許霆盜竊罪名成立詳細說明理由，這也是質疑之聲不絕于耳的原因之一。廣州市民郭國松還公開建議廣東省高院應對該案中引起爭論的法理問題“充分闡釋清楚”，“大膽探索創新……作出令人信服的裁決”。
然而對二審裁判能否“大膽創新”我並不抱樂觀態度。因為在我們這樣一個制定法國家，法院或法官的“創新”並不為體制所樂于接納。依孟德斯鳩的說法，法官不過是法律的傳聲筒，只能依三段論法精確地適用法律條文。與判例法國家截然不同，成文法國家不但不允許“法官造法”，連法官解釋法律的權利都予以嚴格限制。因而在司法因應社會的變化或特殊的案例上，判例法國家有更多靈活度，而成文法國家則必須依賴于修改法律這一繁復的過程才能勉強跟上社會的腳步。
中國選擇制定法有其歷史必然性。但在今天這樣的特殊轉型期，制定法的弊端也日益顯現。加之中國幅員遼闊，地區差異懸殊，又要追求法制統一，這給立法帶來了莫大的困擾。正因為不少國家立法都普遍使用“針對一般情況忽視特殊情況”來增強立法的穩定性，當司法實踐中法官遇上復雜的特殊個案，就會出現依法裁判于法有據、于案卻不公的尷尬。
解決這一困境的辦法似乎就在于借鑒判例法上的一些規則，賦予法官在“罪刑相適應”的原則之下，通過解釋法律甚至創造法律來應對復雜的個案。然而這種以“放權”為核心內容的鼓勵法官“大膽探索創新”的做法，在現實的司法生態中也面臨悖論。
中國的法官在職業聲望上還遠未達到如英美等法治發達國家的法官那樣足以令民眾信仰與服膺的程度。近年來的司法改革，正是在這樣的矛盾中不斷在“放權”和“收權”之間來回拉鋸。當貪贓枉法、以案謀私的司法腐敗現象仍不時發生，“收權”就是制度改進的現實選擇。“放權”與“收權”之間必須找到一個平衡點，遺憾的是，這幾年的“司法體制改革”似乎仍未找到這一平衡點。
許霆案的二審，既關乎司法對頗顯無辜的許霆的公平待遇，更考量在面對體制之弊與立法之失雙重擠壓之下的司法技藝。不少記者採訪時讓我對二審作一展望，我卻只能遺憾地回答，我對此案的唯一預測就是，無從預測。（王琳）
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