·上海：賄款公用處罰從寬 收而不用就不算受賄?
近日，上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處以《研討會紀要》形式下發的“商業賄賂犯罪法律適用”政策意見，在法學界引發了爭議。紀要指出：行為人利用職務上的便利非法收受他人財物，私自將財物用于公務支出的，一般應當依法認定相應的受賄犯罪，可以酌情從寬處罰。
其實，這個“賄款公用處罰從寬”的意見不僅在法學界引發爭議，媒體報道後，在網友和讀者中也產生了極大反響，從據新華網網友的跟帖看，幾乎是一邊倒的質疑之聲，指責這是“縱容腐敗行為，保護腐敗分子，是權力幹預法律的行為”。
筆者並不想不分青紅皂白地進行質疑和譴責，而是想分析一下它的問題在哪裏，錯在何處。
從性質和作用上講，上海市司法機關以《研討會紀要》形式下發的“商業賄賂犯罪法律適用”政策意見，是一個規范性文件，在轄區司法機關法律適用過程中具有法律約束力，事實上起到了法律解釋的作用。而對一個規范性文件是否合理、合法的判斷，應當從兩個方面進行：一是它的內容是否合理合法，二是它的形式是否合法。
對上海市司法機關的上述政策意見，我們首先應當從形式上進行審視判斷。按照《立法法》及相關法律的規定，在我國，只有最高人民法院和最高人民檢察院擁有法定的司法解釋權，地方各級司法機關都無權以規范性文件的方式對法律進行解釋。從這個意義上看，上海市司法機關根本沒有權力為下級司法機關制定適用法律的規范性文件。何況，上述《研討會紀要》還不是由上海市高級人民法院和上海市人民檢察院發布的，而是由其內部的工作機構下發的，其效力就更值得質疑了。
然而，我國當前的司法現實並非都像法律規定的那樣，司法解釋權僅限于“兩高”行使。事實上，在許多地方，各級司法機關都在不同程度地行使著“司法解釋權”，各種“內部指導意見”、“規范意見”比比皆是。不僅如此，這些“不上效力等級”的規范性文件，其效力卻往往優先于“兩高”的司法解釋，甚至架空了法律法規的適用。這些規范性文件又往往與上位法的規定及立法精神不合，有的是擅自解禁違法、減輕處罰，讓法律大打折扣，也有的擅自設定禁止性義務，讓公民權利大幅縮水，最終使法律的尊嚴、政府的權威和司法的公信力受到嚴重損害。
問題的症結在于，這類序列外規范性文件雖然事實上起著序列內法律法規都難以起到的“現管”作用，但由于它的“不入流”，因此國家在設計監督制度時並不會把它納入其中，比如剛剛審議通過的《監督法》，把“兩高”的司法解釋納入了監管范圍，卻不可能提到地方司法機關的規范性文件，這就使得事實上起決定作用的文件得不到有效監督，讓人感到無可奈何，司法割據可能因此而生。
依筆者看來，“賄款公用處罰從寬”錯在形式，就是無權主體以不規范形式發布了規范性文件。且不論其內容是否合理，僅從形式上看，就不合法。而形式不合法的規范性文件，即使其內容正確合理，從整體上說也是不合法的，也不具有法律效力。
總之，上海的紀要受質疑暴露了我國當前司法實踐中的一個突出問題，即地方司法機關解釋法律泛濫且缺乏相應監督和審查的問題，其危害是十分嚴重的，應該引起國家權力機關和最高司法機關的高度重視。(作者: 直言)
