問：如何理解刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，發行和銷售有何區別？是否可以將銷售理解為發行的一種方式？
【核心提示：凡以營利為目的而發行，就等于銷售，這是單純的銷售行為，應按刑法第二百一十八條銷售侵權復制品罪認定，不能定侵犯著作權罪。】
林維（中國青年政治學院法律係教授）：侵犯著作權罪中的“復制發行”並非“復制並且發行”。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》規定，刑法第二百一十七條中的復制發行是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發行或者既復制又發行的行為。“復制發行”中的（未復制）單發行行為，涉及到與“銷售侵權復制品”區分的問題。凡以營利為目的而發行，就等于銷售，這是單純的銷售行為，應按刑法第二百一十八條銷售侵權復制品罪認定，不能定侵犯著作權罪。司法實踐中，以營利為目的，採取形式上是免費贈送音像制品但實質上是通過附帶利益（如廣告）來達到盈利目的的，也可以認定為“以營利為目的發行”，盡管這裏的發行與普通意義上銷售不一樣。銷售肯定是發行，但發行不完全等同于日常生活中的銷售，只要是單純的銷售，都應按二百一十八條銷售侵權復制品罪認定。
問：如果非法經營的不是限制買賣的物品，而是國家禁止買賣的物品，是否可以適用非法經營罪規定予以定罪處罰？對于市場違規行為，有的行政法規只規定了行政處罰，而沒有規定刑事處罰，司法機關是否可以作為刑事犯罪處理？
【核心提示：刑事處罰至少必須建立在該行為已經被確定為違法因而具有違法性的基礎之上，如果行為本身沒有被規定為行政違法，司法機關就不應該主動去追究其刑事責任。】
林維：買賣國家禁止買賣的物品的行為，有的本身就可能構成犯罪，如買賣槍支、彈藥、爆炸物罪。如果刑法沒有特別規定為犯罪的，也可以適用擴大解釋認定為非法經營罪。對于一些市場違規行為，如果相關行政法規沒有規定給予刑事處罰的，比如一個行政法規中規定有四種違法行為，其中三種違法行為都規定了相應的刑事處罰（即我們所稱的附屬刑法），而其中一種違法行為沒有規定刑事處罰，能否對該行為進行刑事處罰確實存在著爭論，所涉及的問題也不僅僅是是否需要定罪的問題，而是刑罰的擴張范圍和程度問題。從最高人民法院頒布的一些司法解釋所體現出來的精神看，對于尚未明確規定給予刑事處罰的行政違法行為，是否要進行刑事制裁，法院擁有獨立的判斷權，而不需要依賴于附屬刑法是否有明確規定。如河北省唐山市一無照經營的網吧發生火災造成較大損失，雖然沒有關于無照經營網吧應受刑事處罰的規定，但法院最終判決構成非法經營罪。但從法理上講，刑事處罰至少必須建立在該行為已經被確定為違法因而具有違法性的基礎之上，如果行為本身沒有被規定為行政違法，司法機關就不應該主動去追究其刑事責任。
問：非法經營盜版物品的行為是否可以按照非法經營罪追究刑事責任？
【核心提示：從相關司法解釋的精神看，對于非法經營盜版物品的行為，應定侵犯著作權罪，而不宜定非法經營罪。】
曲新久（中國政法大學教授）：在２００４年，最高人民法院出臺了相關司法解釋，將這種情況作為法條競合對待，按照侵犯知識產權罪處理。雖然司法解釋明確了並非只要是經營盜版物品就構成非法經營罪，但在實踐中有相當多的這類案件是按照非法經營罪來處理的（這與來自出版行業的推動力有很大關係）。如北京市一基層法院審結過這樣的案例，某領導人的文集出版後，有被告人搞地下印刷出版牟利，法院便以非法經營罪定罪判刑，而不是按照侵犯著作權罪論處。其實，從相關司法解釋的精神看，對于非法經營盜版物品的行為，應定侵犯著作權罪，而不宜定非法經營罪。
劉祥林𤦬(北京市檢察院第一分院審判監督處處長)：關于非法經營罪的表現形式，刑法第二百二十五條列舉了三種情形，前兩種情形法律規定得非常明確，比較好把握。對于第三種即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為如何理解和把握，司法實踐中存在不同的認識。有人認為，法律之所以作出這樣規定，一是因為嚴重擾亂市場秩序的行為不好窮盡；二是給司法機關留下一個自由裁量的空間。因此，對于其他嚴重擾亂市場秩序的行為，可以由司法機關根據案件的事實、情節以及危害後果予以確認。只要認為犯罪嫌疑人的非法經營行為對市場秩序造成了嚴重破壞，就可以按照非法經營罪定罪處罰。也有人認為，對于其他嚴重擾亂市場秩序的行為，也應當由其他相關的法律、法規特別是立法機關和最高司法機關作出規定。近年來，全國人大常委會、最高人民法院對非法倒賣外匯行為、非法經營出版物行為、非法傳銷等行為，均作出專門規定或者司法解釋，給司法機關處理此類案件提供了法律依據。對于法律和司法解釋沒有明確規定的非法經營行為，根據法無明文規定不為罪的原則，不能按照犯罪處理，只能給予必要的行政處罰，如果確實需要給予刑事制裁的，應該提請最高司法機關作出司法解釋。否則，由基層司法機關根據自身的認識去評價某一種非法經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，不僅會造成司法上的不統一，而且也極可能使非法經營罪成為一個新的“口袋罪”。上述兩種觀點各有各的道理，目前在司法機關也沒有形成共識。因此，在這一爭議沒有得到解決之前，處理這類案件，要採取慎重的態度，加強研究、溝通和請示。
問：在涉及圖書、音像的犯罪中，如果違法所得不夠其他犯罪所要求的犯罪數額而有刑罰之必要時，是否可以認定為非法經營罪？
【核心提示：除非其銷售的非法出版物不存在侵犯著作權的問題，換句話說，其經營的出版物是國家禁止出版的，不存在著作權，而且對社會秩序和市場秩序產生嚴重危害，才能夠以非法經營罪定罪處罰。】
倪澤仁（北京市紫光達律師事務所主任律師）：目前發生在司法實踐中的很多非法經營案件，按照傳統的規定和眼光來看是不構成犯罪的，僅屬于違反治安管理、市場法規和經濟秩序的行為，屬于工商處罰的范疇。但是，自從１９９７年刑法在取消投機倒把罪的同時設立非法經營罪並陸續通過單行刑法和很多司法解釋逐漸予以完善後，這類案件多起來了。值得注意的是，司法解釋和司法實踐不斷擴大“其他”非法經營行為適用范圍的趨向，無疑會步投機倒把罪的後塵，成為新的、無所不包的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。因此，正確認定非法經營行為范圍是當前司法實踐中亟待解決的問題。
就涉及圖書、音像的非法經營案件而言，實踐中出現了檢察機關提起公訴後法院不予判決，最終撤回起訴的問題。對此，鑒于這類案件在認定上的復雜性，檢察機關在批捕環節上要嚴格把關，首先要把好定性關，究竟是非法經營罪還是侵犯著作權罪，其構成要件和危害後果截然不同，盡管它們之間存在競合的關係；其次要把好是否達到應受刑罰處罰的程度，即危害後果。對尚未達到違法所得數量、違法經營數量或違法獲利數量的，不能批準逮捕和提起公訴。至于銷售盜版光盤的，如果能夠確定盜版光盤享有著作權，可以按照銷售侵權復制品罪處理；如果無法確定或不享有著作權的，可以按照非法經營罪處理，或者作為主罪的一個量刑情節。
劉祥林：司法實踐中，存在著這樣一種情形。行為人實施了侵犯著作權或者銷售侵權復制品的行為，但是違法所得沒有達到法定的標準或者違法所得缺少證據證明，司法機關遂採取一種變通方法，以非法經營罪定罪處罰。理由是嫌疑人的一個行為，即符合侵犯著作權罪的犯罪構成，又符合非法經營罪的犯罪構成，屬于刑法理論上所稱的法條競合。在依特殊規定不能處理的情況下，可以按照一般規定處理。這種方法大多表現在非法銷售盜版光盤的案件中。這種觀點和做法雖有一定的道理，但存在著一個致命的問題，那就是這種處理結果違反了罪刑相適應的刑法原則。比如一個人銷售盜版光盤，違法所得１０萬元，達到了銷售侵權復制品罪的定罪標準，其行為就會被認定為銷售侵權復制品罪，依法可以判處三年以下有期徒刑。但是如果他違法所得只有３萬元，達不到銷售侵權復制品罪的定罪標準，但達到了非法經營罪的定罪標準，他就會被認定為構成非法經營罪，依法可以判處五年以下有期徒刑。由此可見，罪行輕、違法所得少，但卻受到重罰，這毫無疑問違反了罪刑相適應的原則，因而是不可取的。
況且，最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十一條明確規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項規定，以非法經營罪處罰。行為人侵犯著作權的行為如果符合該解釋第一條至第十條規定的，就只能依照侵犯著作權或者銷售侵權復制品的相關條款處理，如果達不到定罪標準，就只能進行行政處罰，而不能按非法經營罪處罰。除非其銷售的非法出版物，不存在侵犯著作權的問題，換句話說，其經營的出版物是國家禁止出版的，根本就沒有著作權，而且對社會秩序和市場秩序產生嚴重危害，才能夠以非法經營罪定罪處罰。如果將侵犯著作權的行為按照非法經營罪處理，雖然有利于打擊此類犯罪，卻導致了法律適用上的不平等。目前，有些法院對于銷售盜版光盤但沒有達到銷售侵權復制品定罪標準的案件，不作為犯罪處理，從某種意義上講是值得肯定的。
（北京市人民檢察院政治部教育培訓處供稿）
