時間：２００７年１１月２６日
地點：檢察日報社
直播：正義網
主持人：曾憲文
嘉 賓：
楊建順 中國人民大學法學院教授
劉俊海 中國人民大學商法研究所所長、教授
張 谷 北京大學法學院副教授
李大川 衛生部醫政司
常 傑 天津市人民檢察院駐保稅區檢察室主任
王 軍 北京市九洲律師事務所律師
楊建順 劉俊海
張 谷
李大川 常
傑
王 軍
一、同意醫療權是不是患者的專屬權利
主持人：各位嘉賓，上午好。目前，網上關于“男子拒簽字致產婦胎兒雙亡事件”的討論非常多，人們很想知道法律如何評價這起事件中的是非曲直。雖然此事涉及很多法律問題，但我們的研討必須從法律的基點開始。現在請大家探討的第一個基本問題是，同意醫療權是不是患者的專屬權利，這種權利能否由他人代為行使？這個答案直接影響到法律對這類事件的評價，也影響到將來立法如何規范這類行為。
楊建順：同意醫療權肯定是患者的一種權利，但不能說是一種專屬權利。因為按照《醫療機構管理條例》（以下簡稱《條例》）第三十三條的規定，是否同意醫療的權利是一個整體，在不同的情況下可以分別由患者本人、患者家屬或者關係人來行使。患者的同意只是這種權利的一個部分而已。在特殊情況下，醫院可以不考慮患者家屬及關係人的意思表示，而直接根據危重的病情實施搶救，這實際上是把權利交給了主治醫生和醫院來行使。這些情況表明，同意權不是由患者獨立行使的，在一定條件下可以轉移，也可以通過其他的方式加以替代。這一結論，可以根據上述規定直接得出。
劉俊海：是否接受醫療，不僅
是患者本身固有的生命健康權和財產權派生出來的權利，也是患者作為消費者行使知情權與選擇權的重要形式，因此，這種權利具有強烈的人身性質，應視為患者不可轉讓的專屬權利。此外，從立法的精神看，尊重患者的知情權與選擇權，也是《條例》的價值取向。《條例》第三十三條的規定可以說是這種價值取向在這方面的集中體現。至于在特定情況下，該《條例》賦予患者家屬或關係人，乃至醫院行使這種權利，是因為患者已經處于緊急狀態，無法作出意思表示。這種情況下，由其家屬、關係人或者醫院代為表示，並不意味著後者能夠與患者共享這種權利。
常傑：生命健康權是公民的一項基本的人身權利，非經法律程序任何人無權剝奪一個公民的生命和健康。尋求醫療救助，維護個人的生命健康，這應該是患者本人作為一個完全民事行為能力人獨享的專屬權利。當然，由于患者與醫院在醫療救治過程中形成的關係屬于特殊的服務關係，應當優先適用醫療方面的特殊法律來調整，但在沒有特別法，或特別法規定並不明確的情況下，還是應當適用合同法或民法通則的相關規定來評價這類行為。
張谷：通常來說，醫患關係首先是一種契約關係，雖然可能在診療過程中因醫療過錯而發生侵權，存在違約責任和侵權責任並存的問題，但這並不影響醫患關係主要作為契約關係的本性。從契約關係講，如何醫療應該是一個合意，必須取得作為契約一方主體的患者本人的同意。雖然按照《條例》第三十三條的規定，醫院實施特殊醫療行為時，必須徵得患者同意，並應當取得其家屬或者關係人同意並簽字，但我認為，只要患者的神志清楚，具有行為能力，家屬和關係人的同意是屬于從屬地位的，其是否同意不應影響患者的決定。
二、家屬同意治療的意見具有什麼法律效力
主持人：由于《醫療機構管理條例》第三十三條規定，醫院實施治療行為時必須徵得患者同意，並應當取得其家屬或者關係人同意並簽字。家屬或關係人的這種同意在法律上具有什麼效力？實施醫療搶救時，如果患者家屬在場，是否必須取得他的同意？
楊建順：我前面說過，醫療同意權是一個整體，在一般情況下也可以由患者家屬或者關係人行使，因此，患者家屬同意醫療的表示，是醫院實施一些特殊醫療行為的選擇性前提條件之一，即其同意並不具有獨佔性，還可以由其他關係人行使。
劉俊海：按照現行的制度設計，家屬的意見的確是醫院實行特殊治療的必要前置程序，所以在通常情況下，要實行相關治療行為時，必須獲得患者、家屬、醫院三方的同意。由此看來，我國的醫療關係是患者、家屬、醫院共同參與的三方契約關係。這個制度設計有它的合理性，因為一旦實施醫療行為或者醫療行為失敗，特別是導致患者傷亡時，患者家屬的利益狀況將直接受到影響，如必須支付巨額醫療費用、代為贍養父母、撫養小孩等。作為重要的利害關係人，家屬擁有一定的權利也是合理的。但是。家屬的同意制度也有內在的局限性：第一，從法律上看，醫療服務合同的一方當事人是患者而非家屬，由合同外的第三人來否決醫患雙方之間的權利義務關係在法律上有所牽強；第二，倘若家屬和患者意見不一，而且存在利益衝突或者道德風險時，可能存在權利濫用問題；第三，倘若患者本人無法作出意思表示，家屬又違背理性人的注意義務不同意治療，醫院可否依據自己的職業判斷，為了患者的最大利益而實施搶救，這恰好是本案中爭議最大的問題。
張谷：《條例》第三十三條關于“並應當取得其家屬或者關係人同意並簽字”可以這樣理解：因為該條只規定醫院實施醫療行為必須取得患者同意，這種同意沒有形式上的要求，可以是口頭的，因此，為防止出現醫療糾紛（如患者死亡）後家屬去醫院鬧事，所以該規定作了這樣的要求。從這個意義上來說，醫院要求家屬同意並簽字，只是一種醫療風險的提示與認可，或者說是一種防禦性的證據而已。因此，患者家屬的同意權與患者的同意權不是一個層面的事物，不可相提並論。家屬的同意權，本身並不是醫院實施治療措施的一個前提條件，這一點我跟楊老師的觀點有所不同。
劉俊海：確實，從法理上看，家屬即使作為患者的監護人，其意思表示和患者本人的意思表示也不是並列關係，而處于患者本人意思的補充地位。也就是說，與患者本人的意思相比，家屬的意思表示處于第二順序，這種意思表示不能違背患者的意思表示或者其利益。
王軍：《條例》第三十三條的規定是有缺陷的，它沒有考慮醫療行為的不同特徵而予以籠統規定。從醫學技術上講，手術分為三大類：第一類是擇期手術，可以選擇未來某一時間實施，如胃潰瘍；第二類是現期手術，比如惡性腫瘤、癌症，早做早治療；第三類是急症手術，必須立即實施緊急治療措施，否則危及生命健康安全。在前述兩類情況下，考慮患者家屬的意見是可以的，但在第三種情況下，就不應該把同意權交給患者家屬、關係人，甚至是患者本人。為什麼這麼說？因為在這種情況下，除了緊急施救，患者無生存的可能。在我國法律還不允許安樂死等放棄個人生命的情況下，賦予患者及其家屬、關係人這種同意權，是不必要的，也是不應該的。
