定罪：

    重審判決的罪名與原審判決無異，仍為盜竊罪

    量刑：

    許霆是在自動櫃員機發生異常的情況下使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，主觀惡性相對較小，犯罪情節相對較輕，如果依據法定量刑幅度就低判處其無期徒刑仍不符合罪責刑相適應原則。

    依照刑法第六十三條第二款關于犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，對其在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年

    許霆案重審宣判後，本報記者現場專門採訪了法學博士、該法院刑二庭庭長甘正培，請她就許霆盜竊案件作判後釋法與答疑。

    記者：記者一直旁聽該案，許霆曾在重審開庭時稱他只是“替銀行保管財產，沒有想佔有這筆錢”。許霆有犯盜竊罪的主觀惡性及犯罪所必備的嚴重社會危害性嗎？

    甘正培：許霆在發現自動櫃員機出現異常後，既沒有向公安機關報警，也沒有按銀行卡上的電話號碼聯係銀行相關部門，更沒有像其辯解的那樣在取款後向所在單位報告和上交款項，而是連工資都不要了便攜款逃匿。由此可見，許霆所謂“替銀行保管財產”的辯解缺乏事實根據，有悖于常理，不具有可信性。

    縱觀許霆的整個作案過程及作案後的行為，許霆的主觀惡性明顯，其行為具有社會危害性。許霆取款前查詢過自己銀行卡余額，明知自己卡內只有170多元，第一次取款1000元後又查詢了余額，在發現自動櫃員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬的情況下，連續、主動170次指令取款，時間前後長達3個多小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，在此過程中，許霆兩次把贓款拿回宿舍，再返回現場取款。其取款的方式、次數、金額、持續的時間等客觀事實均表明其主觀上具有明顯的惡意。許霆惡意佔有銀行資金達173826元，依據法律規定屬于數額特別巨大，其行為嚴重侵害了銀行的財產所有權和金融機構的資金安全，具有社會危害性。

    記者：許霆是如何被抓獲的？

    甘正培：許霆取款後于2006年4月24日下午，未辦理正式離職手續，即離開了原單位，攜款逃匿。廣州市商業銀行發現許霆賬戶交易異常的情況後，經多方聯係許霆及其親屬退款未果，于同月30日向公安機關報案，公安機關立案後將許霆列為犯罪嫌疑人上網追逃。2007年5月22日，許霆在寶雞火車站被公安人員盤查時報告了真實姓名，但並未主動供述其涉嫌犯罪的事實。公安人員通過比對，發現許霆是被上網追逃的人員，遂將其扣留訊問，許霆才坦白了其涉嫌盜竊的事實。

    記者：許霆的行為是否符合盜竊罪中“秘密竊取”的特徵？

    甘正培：我國刑法堅持主、客觀相一致的定罪原則。盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人採取主觀上自認為不被財物所有者、保管者或經手者發覺的方法，暗中竊取財物的行為。至于是否實際上已被當場發覺、是否事後馬上被發覺、是否因行為人在竊取財物時留下身份識別標志而事後被發覺，均不影響“秘密竊取”的成立。許霆利用銀行自動櫃員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，自認為銀行工作人員不會當場發覺。至于櫃員機旁有監控錄像只是銀行的一種防范手段，並不影響許霆行為的秘密性特徵。許霆供述明知其銀行卡內僅有170余元，在第一次取款和查詢後已意識到自動櫃員機出現了異常，仍然連續170次取款173826元，並供述“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”。這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，故許霆的行為符合“秘密竊取”的客觀特徵。

    記者：盜竊櫃員機內的資金應當視為“盜竊金融機構”嗎？

    甘正培：根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第八條規定：“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為”。自動櫃員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金。故許霆盜竊櫃員機內資金的行為依法當然屬于“盜竊金融機構”。

    記者：我國刑法規定盜竊金融機構且數額特別巨大，最低法定刑是無期徒刑，而重審判決對許霆在法定刑以下量刑的依據是什麼？

    甘正培：許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，沒有法定減輕處罰的情節，反而在盜竊後攜款逃匿，案發後又沒有退贓。重審判決之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要基于以下幾點考慮：第一，許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動櫃員機發生異常的情況下發生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小。第二，許霆是利用自動櫃員機出現異常，使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與採取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節相對較輕。考慮到許霆案的特殊情況，依照我國刑法第六十三條第二款關于犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，對其在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年。

    當然，根據相關法律規定，案件判決最終必須報請最高人民法院核準後方能生效。如果宣判後被告人許霆不提出上訴、人民檢察院不提出抗訴，在上訴、抗訴期滿後報請廣東省高級人民法院復核。廣東省高院同意原判的，再報請最高人民法院核準；如果省高院不同意廣州市中級人民法院判決，可以依法裁定發回重審。如果宣判後被告人許霆提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，應當按照第二審程序審理。上訴或者抗訴無理的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，並報請最高人民法院核準；上訴或者抗訴有理的，應當依法改判，改判後仍判決在法定刑以下處以刑罰的，報請最高人民法院核準。

    記者：許霆的行為為何不定侵佔罪？

    甘正培：根據我國刑法第二百七十條的規定，侵佔罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的行為。而被告人許霆所非法佔有的是銀行放在自動櫃員機內用于經營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵佔罪的犯罪構成要件。

    記者：還有人認為許霆的行為屬于不當得利，法院是如何認為的？

    甘正培：民法上的不當得利與侵財犯罪都存在不正當取得利益的情形，但是二者有本質區別，不當得利是除合同、侵權和無因管理之外導致債發生的一種根據，而侵財犯罪是一種嚴重侵權行為，比如搶劫也是不正當取得利益，但這顯然不是民法上的不當得利。

    案件中，許霆第一次取款1000元，其賬戶實際僅扣款1元，是在取款時因自動櫃員機出現異常，無意中提取的，是民法上的不當得利。許霆多佔銀行的999元，銀行可以通過民事救濟途徑要求其返還。但是，在第一次取款並查詢了賬戶余額後，許霆已經意識到銀行自動櫃員機出現了異常，且自己的賬戶余額只有170多元，此時，仍基于非法佔有銀行資金的目的，再次取款，這已經是一種惡意侵犯他人財產權益的侵權行為，當該侵權行為達到了嚴重的社會危害程度，觸犯了刑事法律，就構成了犯罪。因此，許霆嚴重侵犯銀行財產權益的行為不屬于民法上的不當得利，其犯罪所得應當依法追繳，發還受害單位。

    記者：廣州中院第一次對許霆判處無期徒刑，與這次判決相比量刑相差懸殊。你如何看待？

    甘正培：案件經廣州中院兩次判決，都是認定許霆犯盜竊罪，且屬于盜竊金融機構，數額特別巨大。依據法律規定，應當判處無期徒刑或者死刑。第一次判決沒有適用刑法第六十三條第二款的規定，所以在法定刑以內就低判處許霆無期徒刑。案件經廣東省高級人民法院發回重審後，偵查機關、公訴機關補充了有關證據，法院對自動櫃員機如何出現異常及發生什麼異常等事實進一步查證，更深入論證了許霆行為的社會危害性、犯罪構成等問題。在認真聽取控辯雙方意見的基礎上，充分考慮法律效果與社會效果的統一，根據本案的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，對許霆予以從寬處罰，在法定刑以下判刑。記者 遊春亮 鄧新建 實習生 高艷梅