陳興良 北京大學法學院教授、博士生導師
田文昌 北京京都律師事務所主任
訪談動機
貪污(corruption)是一項歷史久遠、全球普及的社會病態行為，亦是輿論及社會各界長期關注和討論的重要議題。但在對貪污的認知上，作為刑法罪名的貪污和作為腐敗同義語的貪污，有著很大的區別。最近，中紀委會同最高檢察院等部門嚴肅查處了安徽省檢察院一起出國考察團違反外事紀律事件，盡管此次“公務考察”的具體經辦者因受賄罪已受到了刑事追究，但事件所涉及的“公費出國考察”行為仍被認定為違紀行為，“以公務之名行私人遊之實”還未能依照貪污罪懲處。
“公款旅遊”能否認定為貪污？現行刑法關于貪污罪的規定究竟是否合理？刑法對于遏制公款私用的腐敗行為能否有所作為？圍繞這些問題，我們展開訪談。
法條鏈接
《刑法》第382條：貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。
《聯合國反腐敗公約》第17條：各締約國均應當採取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪：公職人員為其本人的利益或者其他人員或實體的利益，貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯其因職務而受托的任何財產、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品。
公款旅遊能否以貪污罪論處
背景：中紀委近日會同最高檢察院等部門嚴肅查處了安徽省檢察院一起出國考察團違反外事紀律事件，處理結果顯示，“公費出國旅遊”仍被認定為違紀行為，而未被認定為貪污。
新京報：最近有一個爭議很大的話題，就是“公費出國旅遊”遭遇了“芬蘭門事件”，相關責任人受到了中紀委和最高檢的紀律處分。但有論者從貪污罪的構成要件進行分析，認為這種“假公務之名行私人遊之實”的行為已經觸犯了貪污罪，應受到刑事追究。
陳興良：“公費出國旅遊”行為認定為貪污罪存在法律上的障礙。因為貪污罪的犯罪對象是公共財物，貪污罪具有財產犯罪的性質。如果是根本沒有出國考察而開假發票報銷，或者以私人名義出國旅遊而由公家埋單，則可以構成貪污罪。但公費出國考察，往往是考察而兼具旅遊性質，是一種公款消費行為。在我國現實生活當中，公款消費和個人消費存在公私不分的情況，這種行為當然是違反黨紀、政紀的，但目前尚無法按照貪污罪懲處。
田文昌：對于“公費出國旅遊”，我認為很難輕易就說它完全符合貪污罪，主要問題是很難界定它是否屬于侵吞公共財產。“公費出國考察”是一種消費行為，這種消費行為跟個人將國有財產佔為己有是不是一回事，還值得研究。我們在定罪時要有科學的依據，不能簡單地往某個罪名上靠。現在這種公費旅遊、公款吃喝的現象太普遍了，如果都簡單地往貪污上靠，貪污罪的發案率得有多高啊？
新京報：那麼有沒有將這種現在定義為違紀的腐敗行為，劃入貪污罪的可能呢？
陳興良：“公費出國旅遊”對一定級別的國家公職人員來說，現在已成為一種變相的福利。比如某省文件規定，廳級幹部每年出國考察不得超過兩次，處級幹部每年出國考察不得超過一次。如果要對這種腐敗行為進行刑法規制，我認為首先要嚴格厘清公私界限，嚴密出國考察的審批程序，然後在刑法中另立新罪。
田文昌：要對“公費出國旅遊”作貪污的定性，我認為比較難，但有一點是很明確的：必須對這種腐敗現象進行打擊。同時也應注意，一個罪名的設定不能夠輕易地擴大。如果簡單地把“公費出國旅遊”劃入貪污罪，那是不夠慎重的。
新京報：既然有地方變相地將“公款旅遊”作為公務員的福利，那麼這種福利將來有沒有可能公開化、合法化？
陳興良：我認為，將這種公款出國旅遊當作公務員的待遇或者說福利，顯然是不妥的，不能把事實上存在的不合理現象予以合法化。這種隱形的福利應當取消。如果經濟條件允許，可以提高公務員的工資待遇，使之能夠光明正大地私款出國旅遊。如果是公款出國考察，就要名副其實，徹底杜絕以公款出國考察之名行出國旅遊之實。遏制“公費出國考察”中的腐敗行為，首先應該在行政管理上嚴格把關。而在紀律處分和行政處分上，目前都還做得不夠好。
貪污罪與職務侵佔罪的罪名、量刑能否統一
背景：河北省邯鄲市農業銀行支行金庫被盜案主犯任曉峰、馬向景，日前一審被法院以貪污罪判處死刑。
新京報：關于任曉峰、馬向景貪污案，有評論指出，如果兩人竊取的不是農行，而是已改制為股份公司的工商銀行、建設銀行或中國銀行等，就很可能逃脫一死。
陳興良：是這樣的。前者構成貪污罪，法定最高刑為死刑；後者構成職務侵佔罪，法定最高刑為15年。貪污罪與侵佔罪的區分主要表現在犯罪主體上。同是銀行工作人員，只因為所在銀行上市與不上市的區別，就導致量刑上的很大出入，是不符合法治精神的。
田文昌：這個問題的關鍵不在于銀行上市不上市，而在于貪污罪的對象是國有資產，侵佔罪的對象是非國有資產，對財產的保護程度不同導致了立法的不同。
至于為什麼財產性質不同定罪就不同，這涉及另外一個問題，即憲法原則問題。憲法對國有資產和非國有資產是否應進行平等保護？從這個角度看，如果對國有資產和其他性質的財產進行平等保護，那麼就需要在立法上加以改變；如果不平等保護就應該重罰貪污罪。除此之外還有一個主體身份問題，在當前情況下，貪污罪一方面要求主體是國家工作人員，另一方面要求侵犯的是國有財產。農行沒上市，他們貪污的就是國家的錢，按照法律就應該重罰。
新京報：貪污罪和職務侵佔罪在量刑上差別非常懸殊，刑事立法有沒有考慮統一罪名、統一量刑呢？
陳興良：在1997年刑法修改過程中，曾有學者提出過這樣的建議，即除國家機關工作人員以外，其他從事經濟管理活動的人員，無論是否國家工作人員，都定相同之罪。但當時基于對國有財產的特殊保護原則，仍然按照財產性質區分為不同罪名，從而帶來了貪污罪與職務侵佔罪在量刑上的差別。現在要一步到位統一量刑還很困難，隨著公私財產平等保護原則的確立，這個問題會在刑法中得到解決。
田文昌：立法上的主要問題還是如何確定對不同性質財產的保護程度。我們可以提出這個問題，目前情況下從這個角度提出問題就足夠了。因為現在難以給出明確答案。物權法就是一個很好的例子，現在物權法已經出臺了，開始平等保護私有財產，與以前相比已前進了一大步。但物權法的出臺也遭到了不少的阻力。我們現在還只能說，法律對公私財產的保護有越來越平等化的趨勢，但對犯罪人主體身份的差別也不能忽視。所以，對貪污罪和職務侵佔罪的統一量刑標準還需要由時間來回答。
貪污罪有無必要像受賄罪那樣細化
背景：7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理受賄刑事案件適用法律若幹問題的意見》，明確了10種新類型受賄行為的定性處理意見。
新京報：前段時間，中紀委和“兩高”針對受賄罪分別出臺了“八禁令”和相關司法解釋，但我們發現對貪污罪進行細化的法律文件很少。現實中的貪污罪與受賄罪一樣，也存在著手段的多元化，而且有很多疑似貪污的行為沒有受到刑事追究。有沒有必要像受賄罪一樣具體列出近年來新發現又爭議較大的貪污行為？
陳興良：從目前情況來看，“兩高”在短時間內像針對受賄罪一樣針對貪污罪出臺司法解釋的可能性較小，因為貪污罪本身的問題不是很多，在司法實踐當中的法律界限一般都能劃清。貪污罪中界限不清的地方目前集中在國企改制和國有資產流失方面，問題比較復雜，還需要總結經驗。
田文昌：實踐當中，貪污罪客觀表現為“侵吞、竊取、騙取”等手段，但如何對貪污行為進行分析、認定是一個很復雜的問題。正因為如此，目前尚未對貪污罪作出很細化的規定。
新京報：我國在貪污罪的立法上以侵犯“公共財物”的所有權為要件，但許多國家的規定是公職人員從其行為獲得了“不正當好處”就可以定罪。對這樣一種立法差距，該如何看待？
田文昌：沒有差距。我國刑法上的貪污針對的是“公共財物”，而國外的一些規定把獲得“不正當好處”統稱為“受賄”。
陳興良：這裏存在一個法律語境上的差別。《聯合國反腐敗公約》裏所稱的“腐敗”，絕大多數也是指受賄，極少部分是指貪污。若要把公職人員職務犯罪的客體確定為“不正當好處”，可能還是要先從受賄罪上來解決。對貪污罪做這樣的修改可能會困難一些，因為貪污罪是一種財產性的犯罪。
新京報：為什麼我國刑法要將貪污單列為一個罪名呢？
陳興良：我國規定貪污罪比受賄罪還要早，原先受賄行為是歸類在貪污罪裏面的。貪污主要是針對公共財產的保護問題。香港及很多發達國家的“反貪”主要是反賄賂，因為在私有制下，整個社會資產主要並不由國家掌握，公職人員經手大量國有財產的可能性較小。
新京報：那麼隨著我國經濟上的市場化和法治化，貪污罪的發展趨勢如何呢？
陳興良：貪污罪的總體發展趨勢是隨著市場化程度的提高而逐漸減少，但只要公共財產存在，貪污罪就永遠不會消失。當然，我國目前貪污罪還可能是一個多發時期。因為國企改制為一些人享受“腐敗的最後晚餐”提供了大量的機會。但貪污罪的逐漸減少是一個發展趨勢，而職務侵佔罪則會相應增加。
新京報：那麼從制度方面，應採取哪些對策才能遏制目前貪污犯罪的多發態勢呢？
陳興良：現在主要是財經等相關制度的漏洞導致貪污罪的高頻發生，今後還是要完善和加強制度建設，從源頭上鏟除貪污行為的滋生土壤。
田文昌：主要還是要加強制約機制，堵截公職人員貪污腐敗的機會。現在發達國家和發展中國家在貪污犯罪上差別很大，主要原因就是社會機制問題。制約機制嚴密了，這種犯罪自然就會少了。
編輯：朱霞 | 
